[20] 康奈尔大学Christopher J. Casillas教授、Peter K. Enn教授和华盛顿大学路易斯分校Patrick C. Wohlfarth教授的大量实证研究表明，许多美国的法官们倾向于承认民意可能影响司法判决，但是这种影响并非直接作用于个案判决的做出，实际上，广泛的民意通过媒体、代议制度在推动者美国司法政策朝着他们所期望的方向转变。

四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义淫秽而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。在初审法院，罗斯被定罪，并被判处五年有期徒刑，以及5000美元的罚金。

[91] Miller v. California, 413 U.S. 15, 17-18 (1973).[92] 多数意见认为，完全不具有补偿性社会价值的标准是毫无意义的，而所谓的全国标准也是假想的、不可确定的，甚至可能是根本不存在的。米勒不服，认为加州刑法典中禁止传播淫秽物品罪的规定侵犯了其言论自由，一直上诉至最高法院。在20世纪60年代，pornography 被认为是一种比较严重的obscenity. 参见Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Intl L. 299，303, fn 26 (2008).[7] See, e.g., FW/PBS, Inc. v. City of Dallas, 493 U.S. 215, 252 (1990)[8] 普通法的四种诽谤罪中，煽动性诽谤（seditious libel）主要是针对国家的，亵渎性诽谤（blasphemous libel）是针对宗教的，侮辱性诽谤（defamatory libel）主要是针对私人名誉的，而淫秽性诽谤（obscene libel）则主要是针对公共秩序和公共风俗（public decency）的。小册子中包含许多描绘性行为的图片，使得餐馆经理十分尴尬。虽然只是改变了一个词语，但它实际上提高了淫秽的标准——只要作品具备少许社会价值, 就不能被判定为淫秽。

[34] 在他的推动下，国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》[也称为《康斯托克法》]。近年来，美国政府曾数次试图对互联网上的色情内容加以规制，但在这个过程中遇到了第一修正案的巨大阻碍。从中我们可以看出，中国本土在未曾继受外国法的给付行政概念之前，并不缺乏相应的实践与语词。

一般而言，可以看出，给付所使用的场合、对象、方式等都较为广泛，多侧重于一种具体物质利益的给予。这就导致学说上看似逐渐增强的给付行政讨论，[32]表面上是对实践需求的回应，但却并不能完全对实践问题加以解答。给付行政在中国的发展历史显示了其与经济发展、政治变革之关联。[12]统治阶级眼中的民生在于救灾剿匪等政治工作，资本家的民生在于提供发家致富的方法，特别是实业; 第三等人站在慈善家的立场来讲话。

例如，罗豪才教授认为，行政给付又称行政物质帮助，它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益之具体行政行为。特别是2004 年之后，民生、服务行政等，也不能等同于给付行政。

然而，概念的塑造却往往是一种观念的语境化。[16]参见应松年、朱维究: 《行政法学总论》，工人出版社1985 年版，第14 页。个别案件也采用了民生用语，将其作为一种制度理念来对法院的裁判观点进行解释，如在李永铮、李绵绪诉盱眙县盱城镇人民政府行政赔偿案中，法院认为，本案判决恢复原状，既是充分体现对公民基本权利的保护、保护民生，又是对违法行政行为的纠正，教育行政机关必须依法行政。行政救助是指行政主体通过行政救助行为赋予或者保护被救助人的权益，即人身权利、物质权益，与物质有关的权益。

出处:《中国法学》2013年第2期 进入专题： 给付行政 语词 核心要素 行政给付 。这都意味着给付行政承担着不同的功能。行政案件中的给付多用于社会福利金、抚恤金、行政奖励、农业补贴给付等情形。(一) 物质帮助权的确立相对于给付行政范畴的宽泛性而言，对于物质帮助并无太多差异性的理解。

如果考察细微的差别，可以发现，从最初的社会事业转向了社会建设; 从加强民生保障转向了民生优先。(二) 确定给付行政范畴的难度通过历史的回溯，可以看出，给付行政内容以及核心要素的变化，即究竟是公民基本生活利益保护为宗旨抑或其他，会随着不同时期的经济发展水平而改变。

[2]发展到今日，福斯多夫的学说依然是讨论给付行政问题时不可回避的学理源流。如下图表所示:表1 早期外国法译著中的给付行政著作 主要语词 基本含义与构成要件《公法学札记》 服务行政生存照顾社会法治国 生存照顾与国家单方面提供的给付有区别; 范围包括水、电、煤气等公用事业在内，国家提供给社会大众的服务，个人可以社会的一分子来分享。

2011年政府工作报告 加快发展社会事业，切实保障和改善民生。然而，此时它更多的是一种学科体系建设过程中的普通用语而已。[14]章渊若: 《制宪与民主》，载《时代公报》1933 年第52 期。以政府工作报告为例，几乎每一年的政府工作报告都提及并表述了这一主题。《辞海》中的解释则是人民的生计。[26]比较而言，给付行政与行政给付并不相同。

[13]沈体蓝: 《中国民生问题的对象》，载《民生》1932 年第2 期。( 1) 前者是一种类型化范畴; 后者是一种具体行政行为; ( 2) 前者的对象主要是可以成为救助或者物质帮助对象的公民，后者则包括一般公民; ( 3) 前者的内容主要是行政物质帮助和社会保障，后者则包含更多内容。

[31] 民生与服务型政府则分别从公民、政府的角度阐释了给付行政范畴所关注的两个对象。例如，给付行政的范围究竟应当是多大? 是关注基本的民生? 福祉? 抑或其他更高的要求?给付的目的究竟是什么? 给付的形式是何种形式? 等等，这些命题都并未给予解答

鉴于中国给付行政的发展历史，可以看出，在当下语境中，给付行政的核心要素已经发生了变化。例如，五权宪法与民生主义、宪法草案民生编国民生计之我见、宪法与民生等论文。

在第一章行政法概述部分涉及到行政的分类时指明规制行政与给付行政的分类，而在后续章节中将行政给付视为独立的部分。[28]参见《加大民生投入，创新社会管理———三论做好下半年经济工作》，载《人民日报》2011 年8 月29 日第7 版。法学上首先使用给付一词的为民法学界，意指一种基于债权关系的特定行为。即使是从实践层面而言，给付行政虽已进行着制度上的变革，但并未有任何主流话语与之对接。

这表现在在给付实践中，为了保障以单位制为核心的社会结构，国家的给付任务也以单位制为依托。一般过程为: 呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。

给付行政一方面通过为个人提供特定目的的支持( 社会救助、助学金) ，另一方面通过建设公共设施( 交通企业，养老院，学校等) ，保障和改善公民的生活条件。在他们的研究中，只是隐约提及了类似内容，论述多从政府职能的转变角度入手。

案件认为，享受《革命烈士证明书》的荣誉权是享受抚恤金财产权的前提。在这样的制度背景之下，作为一个学说上的重要范畴，给付行政开始被正式引入，其标志在于大量的外国法译著得以问世。

这事实上也为我们确立了讨论给付行政的中国基础。[4]这是最广义的给付行政内容，指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。[34]于安: 《论协调发展导向型行政法》，载《国家行政学院学报》2010 年第1 期。他不对政府公共服务职能进行列举，进而认为，公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。

[23]参见王连昌: 《行政法学》，中国政法大学出版社1997 年版。行政案件中的给付多用于社会福利金、抚恤金、行政奖励、农业补贴给付等情形。

即使由于目前经济发展水平的限制，人民还不能十分完全地享受这些权利; 但是过去几年来的事实已经证明，我们的国家是在用最大的力量发展国民经济，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，逐步扩大社会保险、社会救济和群众卫生事业的设施，逐步增加和扩大各种学校和其他文化教育机关，以保证人民享受这些权利。(二) 确定给付行政范畴的难度通过历史的回溯，可以看出，给付行政内容以及核心要素的变化，即究竟是公民基本生活利益保护为宗旨抑或其他，会随着不同时期的经济发展水平而改变。

行政救助是指行政主体通过行政救助行为赋予或者保护被救助人的权益，即人身权利、物质权益，与物质有关的权益。因此，在给付行政的语境之下，应当强调资源分配对给付行政所起到的基础性支配作用。